האתגרים שמאחורי עריכת ייפוי כוח מתמשך לבעלי שליטה בתאגידים

בבואנו לערוך ייפוי כוח מתמשך, אנו נפגשים בין היתר עם “ממנים” שהם בעלי עסקים ובעלי שליטה בחברות פרטיות וציבוריות.

הנושא הרכושי בייפוי הכוח המתמשך הוא המורכב ביותר והקדמת תרופה למכה עשויה למנוע מהממנה לאבד את השליטה בעסק, למנוע מהעסק לעבוד לידיים הלא נכונות – למנוע סכסוכים בתוך המשפחה וכן למנוע פגיעה בצדדים שלישיים כגון בעלי מניות, משקיעים, ספקים ולקוחות שונים- וזאת במקום להעביר את העסק המשפחתי לדורות הבאים בצורה שתשמור על ערכו של העסק.

אני רוצה לתאר לכם מקרה שהיה יכול להיגמר אחרת לגמרי, לו משפחה עתירת הון הייתה מתכנסת יחדיו ומבצעת היערכות מוקדמת באמצעות ייפוי כוח מתמשך.

בתיק תמ”ש 12731-09-20 פלונית נ’ פלוני ואח’ בבית דין לדיני משפחה בקריית גת, התובעת והנתבע 1 נישאו זה לזו לפני כ-50 שנה, הקימו משפחה והביאו לעולם שישה ילדים. הנתבע 1 היה איש עסקים מצליח, כשהתובעת משמשת עזר כנגדו, והשניים צברו הון ונכסים רבים. הבעל הקים אשכול חברות מצליח, כאשר התובעת לא הייתה מעורבת בפועל בקבלת ההחלטות וניהול אשכול החברות. לעומת זאת, לבעל היו שותפים רבים וילדיו היו מעורבים בניהול הקבוצה באמצעות ייפוי כוח רגיל (מכוח דיני השליחות) שנערך בשנת 2014 לפני התיקון לחוק הכשרות והאפוטרופוסיות, תשכ”ב-1962 (להלן: “חוק הכשרות“).

לדאבון הלב, לימים איבד הבעל את כשרותו המשפטית, ופרצו סכסוכים מרים בין בני משפחתו – כלומר בין התובעת לילדיו שבאו לידי ביטוי בקרבות בבתי משפט שונים סביב ניהול רכושו והתקבלו הכרעות בקשר לשאלת חזקת השיתוף של בני הזוג בשליטה בקבוצת החברות וכן לשאלה מי ימונו כאפוטרופסים של הבעל לענייני גוף ורכוש. במקביל לדיונים הקדחתניים רבצה עננה סביב המשך הקיום העסקי של אשכול החברות משום ששדרת הניהול הפסיקה להיות יציבה, והכל משום שהבעל, התובעת ושאר בני המשפחה לא התכוננו מבעוד מועד והכל נעשה בדיעבד.

ייפוי כוח מתמשך משמש במידה מסוימת כהליך גישורי או כ”אמנה משפחתית” בין בני משפחה המנהלים עסק או חברה והוא מהווה כלי משפטי להעברה בין דורית של הון המשפחתי.

אז כיצד ניתן לבצע העברה בין דורית באמצעות ייפוי הכוח המתמשך לעסק המשפחתי?

זוהי שאלה לא פשוטה, הרי בעת מעורבות חברה בע”מ לא ניתן לכתוב סתם כך הוראות הקשורות לניהול השוטף של החברה בהנחיות המקדימות או בסעיף להסמכה מפורשת לביצוע פעולות העולות על הרף הקבוע בחוק הכשרות. יש לשים לב כי מטרת ייפוי הכוח המתמשך היא ניהול האדם עצמו וכניסה לנעליו כאשר כושרו הקוגניטיבי נפגע ולא ניהול החברה שבבעלותו אשר מהווה על פי דין אישיות משפטית נפרדת.

חוק הכשרות אינו מעניק מספיק פתרונות בקשר לניהול תאגידים כגון חברה בע”מ באמצעות ייפוי כוח מתמשך ועל כן יש צורך להיעזר בדיסציפלינות שונות מענפי משפט אחרים – ובעניינו בחוק החברות, תשנ”ט-1999 (להלן: “חוק החברות“).

האפוטרופוס הכללי, בפרסום מיום 30 בדצמבר, 2022, ביקש להעלות לדיון את השאלה מהן הסמכויות  ואופן ההתנהלות של מיופיי כוח במקרה בו תאגיד מהווה חלק מנכסיו של ממנה. התשובה לכך כפי שצוין לעיל, היא שחברה הינה אישיות משפטית נפרדת ואין זה תפקידו של ייפוי הכוח המתמשך לנהל חברה!

לעניות דעתי, מיופה הכוח יכול להיכנס לנעליו של מיופה הכוח רק בקשר ליכולתו להצביע במקום הממנה. בהתאם לחוק החברות – יש גבול לשיקול הדעת שהממנה יעניק למיופה כוחו לצורך הניהול השוטף של החברה וזאת בדגש לסעיף 106 בחוק החברות אשר קובע בין היתר כי דירקטור, בכשירותו ככזה, יפעיל שיקול דעת עצמאי בהצבעה בדירקטוריון, לא יהיה צד להסכם הצבעה ויראו באי-הפעלת שיקול דעת עצמאי כאמור או בהסכם הצבעה הפרת חובת אמונים. לכן, הן מינויו של מיופה הכוח כדירקטור והן מנגנון קבלת ההחלטות צריכות להיעשות כדין ובמתן שיקול דעת עצמאי.

משכך פני הדברים, כיצד יש לבצע את העברת השרביט מהדור המייסד של החברה לדור ההמשך בין אם היא פרטית או ציבורית? לעניות דעתי, יש צורך לאמץ את הוראות חוק החברות בקשר לכתבי הצבעות ואופן ההצבעה באסיפות הכלליות ובדירקטוריון. מנגנון כתבי ההצבעות בא לידי ביטוי בסעיפים 83 ו-87 לחוק החברות כאשר אם ניצור סינרגיה בין כתבי ההצבעות לפי הוראות חוק החברות, ההנחיות המקדימות בייפוי הכוח המתמשך, עדכון תקנון החברה והחלטות השוטפות (פרוטוקולים מישיבות הדירקטוריון והאסיפה הכללית וכן דיווחים מיידיים בקשר לחברה ציבורית) נקבל את הפתרון המלא. כתב ההצבעה שמקורו מדיני השליחות יקבל משמעות מתמשכת לפני הוראות חוק הכשרות במקרים בהם בעל השליטה מאבד את הכושר הקוגניטיבי וכך יתקבל פתרון הוליסטי המקשר בין ענפי המשפט השונים. מסקנה זו עלולה גם להוביל לתיקון חוק הכשרות וחוק החברות כדי ליצור סינרגיה בין שני החוקים ולהשלים את החסר.

להלן טבלה המציגה את פתרון בחברות פרטיות וחברות ציבוריות, וזאת כדלקמן:

זאת אומרת, שבאמצעות פעולה טכנית בעת עריכת ייפוי הכוח המתמשך וביצוע פעולות נוספות (כגון בדיקה כי התקנון מאפשר להעביר כתבי הצבעה ו/או אינו שולל שימוש בכתבי הצבעה וכן תיעוד מלא של כתבי ההצבעה בפועל באמצעות ייפוי הכוח המתמשך בפרוטוקולים של ישיבות האסיפה הכללית והדירקטוריון), ניצור מנגנון מתמשך שיאפשר לחברה להמשיך ולפעול ואף לשגשג מבלי לקבוע הנחיות מקדימות ממשיות בניהול החברה שהיא גם ככה ישות משפטית שונה מבעל המניות, “הממנה”.

לסיכום, בבואנו לערוך ייפוי כוח מתמשך יש להעניק תשומת לב מרבית למצבים בהם המממנה הינו בעל שליטה בתאגיד כך שכל מה שנתבקש הוא להפוך את ייפוי הכוח לכתב הצבעה עתידי שייושם בעת הפעלתו של ייפוי הכוח המתמשך ותו לא. אין צורך בכתיבת הנחיות מקדימות מסורבלות שלבטח לא יתאימו לשינויים שהחברה תעבור בתקופת הזמן ולסביבה העסקית וזו התשובה לאתגר.

מאת: אבידור לפיד עו”ד (רו”ח) – משרד עורכי דין וחבר ועד מחוז מרכז בוועדת ייפוי כוח מתמשך